Informe CIMA sobre cláusulas suelo y no-consumidores

1. Antecedentes.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016, explicitan en qué casos se puede reclamar la nulidad de las cláusulas suelo existentes en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, y con qué fecha deben restituirse los intereses.

Las citadas sentencias se referían a casos de hipotecas contratadas por particulares, actuando en su condición de consumidores. Por tanto, no se resolvían directamente los casos en que empresas, PYMES y/o particulares actuando en su condición de empresarios han contratado préstamos con estas cláusulas.

Las cláusulas suelo en estos casos también pueden llegar a ser declaradas nulas. En este sentido, las empresas, PYMES y autónomos que quieran solicitar la nulidad de estas cláusulas y la devolución del importe de intereses pagados en exceso, deberán demostrar la existencia de alguno de los siguientes aspectos, los cuales han sido considerados abusivos por los tribunales:

1.1. Falta de información:

Si en la información recibida antes de firmar la hipoteca no se mencionaba la cláusula suelo ni un tipo de interés mínimo fijo, estas cláusulas son nulas. Este aspecto es de especial importancia en hipotecas subrogadas, pues es habitual que el cliente no disponga de una copia de la hipoteca inicial, o de sus condiciones.

La doctrina del Tribunal Supremo considera que en las hipotecas en las que los bancos no hayan informado debidamente a sus clientes de que en realidad no contrataban un préstamo a interés variable, sino uno a interés fijo (la cláusula suelo) y en su caso, variable al alza, la citada cláusula suelo debe considerarse nula.

Es la entidad financiera, al igual que ocurre en los casos con consumidores, quien deberá probar que efectivamente se entregó la información y documentación necesaria al cliente, parte prestataria, según la regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba.

Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 17 febrero de 2017, entre otras, ha determinado que concurrían en el caso allí enjuiciado todos los requisitos para afirmar que la cláusula suelo de un contrato de préstamo firmado por un no consumidor debía considerarse una condición general de contratación, regulada en la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Es decir, que en los casos como el citado, se trata de una cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria, redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que fue por ello impuesta por la entidad bancaria.

Esto supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, la incorporación de la cláusula suelo no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente (la entidad bancaria).

La Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunció sobre este asunto de manera indirecta mediante el Auto de 30 de septiembre de 2014, argumentando que solo si la cláusula suelo se incorpora con claridad y es comprensible para el prestatario, debe considerarse válida.

1.2. Falta de reciprocidad:

La cláusula suelo debe considerarse nula asimismo cuando no exista igualdad de obligaciones y derechos entre el banco y la empresa o autónomo que contrata el préstamo; esto puede ocurrir en aquellos casos en que figure una cláusula suelo pero no una cláusula techo que proteja al prestatario de las subidas del tipo de interés de referencia. En estos casos, la cláusula suelo deberá ser considerada abusiva y por tanto nula.

1.3. Falta de proporcionalidad:

Finalmente, y aunque existiera la citada cláusula techo, si existe una notable desproporción entre el suelo y el techo de la hipoteca, la cláusula también será considerada abusiva y por tanto nula. El mismo supuesto debe determinarse cuando el techo de la hipoteca es tan alto que, aunque pueda parecer que inicialmente hay equilibrio entre ambas cláusulas, en realidad es imposible llegar al tipo de interés marcado como techo.

Como ejemplo de lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, de 21 de marzo de 2014, directamente equiparó a una sociedad mercantil con un consumidor, haciendo referencia al abuso de posición dominante del banco, declarando abusiva la cláusula suelo. En el mismo sentido, si bien con argumentos jurídicos diferentes, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de junio de 2013 y de 17 de julio de 2014, o la de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 26 de noviembre de 2014.

2. La doctrina del Tribunal Supremo.

El pasado 3 de junio de 2016, el pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó sentencia en la que se pronunció sobre la posible nulidad de las cláusulas suelo en contratos bancarios celebrados con autónomos y PYMES. En esta sentencia, a través de una interpretación formalista del derecho, el tribunal concluyó que en caso de que las cláusulas establecidas en contratos celebrados con autónomos y PYMES no hubieran sido negociadas, podrían ser expulsadas del contrato y ser consideradas nulas si suponen un desequilibrio de la posición contractual del cliente adherente, en el sentido de que podría resultar contrario a la buena fe.

De modo resumido, el Tribunal Supremo llegó a dicha conclusión mediante los siguientes argumentos:

2.1. El control de transparencia:

Este control supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una falta de información completa y previa que se concrete en una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, cláusulas que provocan una alteración, ya no del equilibrio objetivo entre precio y prestación sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación.

El control de transparencia es diferente del control de inclusión, reservado este último en la legislación comunitaria y nacional (y por ello en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo) a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

2.2. El desequilibrio sustancial entre las partes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado en varias sentencias que el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, conecta la transparencia con el juicio de abusividad, ya que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en las respectivas prestaciones de ambas partes. En concreto, implica la privación de la posibilidad de comparar, por parte del cliente bancario, entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una idea fiel del efecto económico que le supondrá contratar con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Como señala la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, la protección para los no consumidores carece de desarrollo normativo expreso en la legislación española, lo que implica el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, el control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

Así, el Tribunal Supremo interpreta que el control de abusividad no es extensible a los autónomos, micro-empresas y PYMES mientras no se promulgue una ley que así lo establezca. Sin embargo, numerosas Audiencias Provinciales están fallando en contra de este criterio, y a favor de la nulidad de estas cláusulas suelo no negociadas o no informadas (SAP de Cáceres de 3 de junio de 2013, SAP de Córdoba de 31 de octubre, 21 de octubre, 17 de julio de 2014, SAP de Jaén de 27 de marzo de 2014, SAP de Huelva de 21 de marzo de 2014, SAP de Málaga de 12 de marzo de 2013, SAP de Murcia de 4 de diciembre de 2014, SAP de Pontevedra de 5 de febrero de 2015 y SAP de Zamora de 17 de febrero de 2015).

Así el, Tribunal Supremo argumenta:

“Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

(…)

En relación con los contratos entre profesionales, hace referencia la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que (…)los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.”

El voto particular del magistrado del Tribunal Supremo, Don Francisco Javier Orduña Moreno, asegura que la doctrina del citado tribunal se equivoca desde el inicio en la perspectiva metodológica que escoge, y por ende también en la conclusión a la que llega, ya que hace una remisión a los elementos tradicionales de la interpretación e integración del contrato por negociación, olvidando que precisamente lo que justifica la aplicación del control es la predisposición de las cláusulas, y por lo tanto el carácter no negociado de éstas.

El Tribunal Supremo no tiene en cuenta en su criterio que un elevadísimo porcentaje del sector empresarial está compuesto por autónomos, micro-empresas y PYMES, cuya subsistencia ha dependido y depende de la financiación bancaria que obtienen mediante préstamos sometidos a condiciones generales que no han sido negociadas, lo que hace necesario extender el control de abusividad de las condiciones generales a la contratación entre empresas, como se ha establecido por ejemplo en Alemania, Francia e Italia.

Como señala el citado voto particular, en este tipo de casos:

“procede la interpretación extensiva del control de transparencia entre empresarios; sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto se excusa para su no aplicación.”

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que en base a la legislación civil general aplicable, las cláusulas suelo firmadas por autónomos, micro-empresas y PYMES no deben ser consideradas transparentes y deben ser consideradas nulas, cuando respecto de estas cláusulas:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan otras opciones.

Desde esa perspectiva, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son correctas, válidas y lícitas siempre que su transparencia permita al cliente identificar la cláusula como parte fundamental del contrato de préstamo y conocer por ello el reparto de riesgos real derivado de la clausula suelo y de la variabilidad de los tipos.

Es decir, cuando el cliente esté informado de que en realidad contrata un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán o lo harán de forma inapreciable en las cuotas del préstamo que se obliga a pagar, dado que los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente la entidad.

Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el cliente ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco.

3. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a los avalistas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que los avalistas o fiadores que garantizan una operación mercantil societaria, están protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si esas personas físicas actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecen de vínculos profesionales con la sociedad que contrata el préstamo, hecho que corresponde determinar al tribunal de instancia (auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 y auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C74/15).

Los tribunales españoles han venido negando la condición de consumidor al fiador o avalista, persona física, de un deudor que actúa como empresario o profesional (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Huesca de 29-06-2006; Barcelona de 3-12-2010; Cantabria de 5-12-2013; Castellón de 8-04-2013; Santa Cruz de Tenerife de 16-04-2012 y Baleares de 16-04-2012).

Sin embargo, este criterio hasta ahora imperante, se ha visto modificado por la sentencia del TJUE de 19-11-2015, que señaló que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que puedan aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

4. Conclusiones y recomendaciones.

Desde nuestra opinión jurídica, consideramos que a los autónomos, micro-empresas y PYMES que no hayan negociado individualmente la cláusula suelo de sus préstamos hipotecarios, les es aplicable la protección establecida en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación así como en el Código Civil, en cuanto a la buena fe contractual, debiendo dichas cláusulas suelo ser consideradas nulas.

De lo contrario se estaría fomentando una situación injusta, como la de imaginar a un farmacéutico que solicitase financiación mediante sendos préstamos hipotecarios a su entidad bancaria, uno para la compra de su vivienda y otro para la compra de la farmacia, o del local donde ejerce dicha actividad. La cláusula suelo del primer préstamo sería nula por abusiva, mientras que la del segundo no lo sería, a pesar de que concurrirían las mismas partes y las mismas condiciones generales donde el farmacéutico no ha tenido capacidad alguna de negociar las condiciones con la entidad financiera.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo rechazó expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

“En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en concreto en  los artículos 5.5 (-La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez-), y 7 (-no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…)”.

En concreto, el Tribunal Supremo considera que estas cláusulas en estos casos no son transparentes porque:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del contrato, como es el tipo de interés aplicable;

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas;

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar;

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo;

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del cliente.

Por este motivo el Tribunal Supremo se decanta por considerar que la falta de transparencia es determinante de abusividad de la cláusula.

En ese sentido se pronuncia como ejemplo clarificador el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria, en sentencia de 27 de octubre de 2016, definiendo que una efectiva negociación pasa por una oferta de la entidad, contraoferta del cliente, intercambio de peticiones contestaciones y acuerdo final.

Por ello, la recomendación de CIMA Consulting, su consultoría estratégica en Barcelona, es que, en la medida en que se dan los criterios y argumentos aquí reflejados, los empresarios, PYMES y autónomos que hayan contratado préstamos en los que existan cláusulas suelo, podrá reclamarlos judicialmente, y conseguir la nulidad de estas cláusulas, el cese en su aplicación, y la devolución de las cantidades indebidamente pagadas de más.