1. Antecedents.
Les sentències del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2013 i del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 21 de desembre de 2016 expliciten en quins casos es pot reclamar la nul·litat de les clàusules sòl existents en els contractes de préstec amb garantia hipotecària, i amb quina data s’han de restituir els interessos.
Les sentències esmentades es referien a casos d’hipoteques contractades per particulars, actuant en la seva condició de consumidors. Per tant, no es resolien directament els casos en què empreses, pimes i/o particulars actuant en la seva condició d’empresaris han contractat préstecs amb aquestes clàusules.
Les clàusules terra en aquests casos també poden arribar a ser declarades nul·les. En aquest sentit, les empreses, les PIMES i els autònoms que vulguin sol·licitar la nul·litat d’aquestes clàusules i la devolució de l’import d’interessos pagats en excés, hauran de demostrar l’existència d’algun dels aspectes següents, els quals han estat considerats abusius pels tribunals:
1.1. Manca d’informació:
Si a la informació rebuda abans de signar la hipoteca no s’esmentava la clàusula sòl ni un tipus d’interès mínim fix, aquestes clàusules són nul·les. Aquest aspecte és especialment important en hipoteques subrogades, ja que és habitual que el client no disposi d’una còpia de la hipoteca inicial, o de les seves condicions.
La doctrina del Tribunal Suprem considera que en les hipoteques en què els bancs no hagin informat degudament els seus clients que en realitat no contractaven un préstec a interès variable, sinó un a interès fix (la clàusula sòl) i, si escau, variable a l’alça, la clàusula sòl esmentada s’ha de considerar nul·la.
És l’entitat financera, igual que passa en els casos amb consumidors, qui haurà de provar que efectivament es va lliurar la informació i documentació necessària al client, part prestatària, segons la regla de la facilitat i disponibilitat de la prova.
Una recent Sentència de l’Audiència Provincial de Càceres de 17 febrer de 2017, entre d’altres, ha determinat que concorrien en el cas allà enjudiciat tots els requisits per afirmar que la clàusula sòl d’un contracte de préstec signat per un no consumidor havia de considerar-se una condició general de contractació, regulada a la Llei de Condicions Generals de Contractació. És a dir, que en els casos com l’esmentat, es tracta d’una clàusula o condició predisposada per l’entitat bancària, redactada unilateralment per aquesta abans de la fase de subscripció del contracte, amb total absència de negociació individual, i que per això va ser imposada per l’entitat bancària.
Això suposa l’exclusió del principi d’autonomia de la voluntat en la determinació del contingut del contracte i, per tant, la incorporació de la clàusula sòl no obeeix al consens previ de les parts sinó a la voluntat de la part predisponent (l’entitat bancària).
La Sala Primera del Tribunal Suprem es va pronunciar sobre aquest assumpte de manera indirecta mitjançant la interlocutòria de 30 de setembre de 2014, argumentant que només si la clàusula sòl s’incorpora amb claredat i és comprensible per al prestatari, s’ha de considerar vàlida.
1.2. Manca de reciprocitat:
La clàusula sòl també s’ha de considerar nul·la quan no hi hagi igualtat d’obligacions i drets entre el banc i l’empresa o autònom que contracta el préstec; això pot passar en aquells casos en què figuri una clàusula sòl però no una clàusula sostre que protegeixi el prestatari de les pujades del tipus d’interès de referència. En aquests casos, la clàusula sòl haurà de ser considerada abusiva i per tant nul·la.
1.3. Manca de proporcionalitat:
Finalment, i encara que existís la clàusula sostre esmentada, si hi ha una notable desproporció entre el sòl i el sostre de la hipoteca, la clàusula també serà considerada abusiva i per tant nul·la. El mateix supòsit s’ha de determinar quan el sostre de la hipoteca és tan alt que, encara que pugui semblar que inicialment hi ha equilibri entre les dues clàusules, en realitat és impossible arribar al tipus d’interès marcat com a sostre.
Com a exemple de l’anterior, la Sentència de l’Audiència Provincial d’Huelva, del 21 de març del 2014, directament va equiparar una societat mercantil amb un consumidor, fent referència a l’abús de posició dominant del banc, declarant abusiva la clàusula sòl. En el mateix sentit, si bé amb arguments jurídics diferents, es pronuncien les Sentències de l’Audiència Provincial de Còrdova de 18 de juny de 2013 i de 17 de juliol de 2014, o la de l’Audiència Provincial de les Palmes de Gran Canària, de 26 de novembre de 2014.
2. La doctrina del Tribunal Suprem.
El passat 3 de juny del 2016, el ple de la Sala Civil del Tribunal Suprem va dictar sentència en què es va pronunciar sobre la possible nul·litat de les clàusules sòl en contractes bancaris celebrats amb autònoms i PIMES. En aquesta sentència, a través d’una interpretació formalista del dret, el tribunal va concloure que en cas que les clàusules establertes en contractes subscrits amb autònoms i PIMES no haguessin estat negociades, podrien ser expulsades del contracte i ser considerades nul·les si suposen un desequilibri de la posició contractual del client adherent, en el sentit que podria resultar.
De manera resumida, el Tribunal Suprem va arribar a aquesta conclusió mitjançant els arguments següents:
2.1. El control de transparència:
Aquest control suposa que no es poden utilitzar clàusules que, malgrat que gramaticalment siguin comprensibles i estiguin redactades en caràcters llegibles, impliquin una manca d’informació completa i prèvia que es concreti en una alteració de l’objecte del contracte o de l’equilibri econòmic sobre el preu i la prestació que pugui passar inadvertida a l’adherent mitjà. És a dir, clàusules que provoquen una alteració, ja no de l‟equilibri objectiu entre preu i prestació sinó de l‟equilibri subjectiu de preu i prestació.
El control de transparència és diferent del control d’inclusió, reservat aquest darrer a la legislació comunitària i nacional (i per això a la jurisprudència del TJUE i del Tribunal Suprem) a les condicions generals incloses en contractes subscrits amb consumidors.
2.2. El desequilibri substancial entre les parts.
La jurisprudència del Tribunal Suprem ha ressaltat en diverses sentències que l’article 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, sobre les clàusules abusives en els contractes subscrits amb consumidors, connecta la transparència amb el judici d’abusivitat, ja que la manca de transparència comporta un desequilibri substancial. En concret, implica la privació de la possibilitat de comparar, per part del client bancari, entre les diferents ofertes existents al mercat i de fer-se una idea fidel de l’efecte econòmic que li suposarà contractar amb una o altra entitat financera, o una o altra modalitat de préstec, d’entre els diversos oferts.
Com assenyala la ja esmentada sentència del Tribunal Suprem de 3 de juny de 2016, la protecció per als no consumidors no té desenvolupament normatiu exprés a la legislació espanyola, cosa que implica el problema de delimitar, des del punt de vista de la legislació civil general, el control de l’abús contractual en el cas dels adherents no consumidors.
Així, el Tribunal Suprem interpreta que el control d’abusivitat no és extensible als autònoms, les microempreses i les PIMES mentre no es promulgui una llei que així ho estableixi. No obstant això, nombroses audiències provincials estan fallant en contra d’aquest criteri, ia favor de la nul·litat d’aquestes clàusules sòl no negociades o no informades de 21 de març de 2014, SAP de Màlaga de 12 de març de 2013, SAP de Múrcia de 4 de desembre de 2014, SAP de Pontevedra de 5 de febrer de 2015 i SAP de Zamora de 17 de febrer de 2015).
Així el Tribunal Suprem argumenta:
«Ni el legislador comunitari, ni l’espanyol, han fet el pas d’oferir una modalitat especial de protecció a l’adherent no consumidor, més enllà de la remissió a la legislació civil i mercantil general sobre respecte a la bona fe i el just equilibri en les prestacions per evitar situacions d’abús contractual. I no correspon als tribunals la configuració d’un «tertium genus» llacuna legal que cal suplir mitjançant l’analogia, sinó d’una opció legislativa que, en matèria de condicions generals de la contractació, diferencia únicament entre adherents consumidors i no consumidors.
(…)
En relació amb els contractes entre professionals, fa referència l’exposició de motius de la Llei de Condicions Generals de Contractació a les normes contractuals generals i la nostra jurisprudència al règim general del contracte per negociació, i que (…)els contractes obliguen a totes les conseqüències que, segons la seva naturalesa, siguin conformes a la bona fe, principi general capaç d’expulsar determinades clàusules de la contractual de l’adherent, en el sentit que pot resultar contrari a la bona fe intentar treure avantatge de la predisposició, imposició i manca de negociació de clàusules que perjudiquen l’adherent.”
El vot particular del magistrat del Tribunal Suprem, Francisco Javier Orduña Moreno, assegura que la doctrina de l’esmentat tribunal s’equivoca des de l’inici en la perspectiva metodològica que escull, i per tant també en la conclusió a què arriba, ja que fa una remissió als elements tradicionals de la interpretació i integració del contracte per negociació, oblidant que precisament el que justifica la tant el caràcter no negociat daquestes.
El Tribunal Suprem no té en compte en el seu criteri que un elevadíssim percentatge del sector empresarial està compost per autònoms, microempreses i PIMES, la subsistència de les quals ha depès i depèn del finançament bancari que obtenen mitjançant préstecs sotmesos a condicions generals que no han estat negociades, cosa que fa necessari estendre el control d’abusivitat de les condicions generals. Itàlia.
Com assenyala el vot particular esmentat, en aquest tipus de casos:
«procedeix la interpretació extensiva del control de transparència entre empresaris; sense que l’absència d’un reconeixement exprés de la normativa sobre això s’excusa per a la seva no aplicació.»
En definitiva, el Tribunal Suprem considera que sobre la base de la legislació civil general aplicable, les clàusules sòl signades per autònoms, microempreses i PIMES no han de ser considerades transparents i han de ser considerades nul·les, quan respecte d’aquestes clàusules:
a) Manca informació suficientment clara que es tracta d’un element definitori de l’objecte principal del contracte.
b) S’insereixen de forma conjunta amb les clàusules sostre i com a aparent contraprestació de les mateixes.
c) No hi ha simulacions d’escenaris diversos relacionats amb el comportament raonablement previsible del tipus d’interès a l’hora de contractar.
d) No hi ha informació prèvia clara i comprensible sobre el cost comparatiu amb altres modalitats de préstec o l’advertiment que al perfil de client concret no se li ofereixen altres opcions.
Des d’aquesta perspectiva, el Tribunal Suprem considera que les clàusules només són correctes, vàlides i lícites sempre que la seva transparència permeti al client identificar la clàusula com a part fonamental del contracte de préstec i conèixer-ne el repartiment de riscos real derivat de la clàusula sòl i de la variabilitat dels tipus.
És a dir, quan el client estigui informat que en realitat contracta un préstec a interès fix mínim, en què les variacions del tipus de referència a la baixa no repercutiran o ho faran de manera inapreciable a les quotes del préstec que s’obliga a pagar, atès que els riscos d’oscil·lació del tipus mínim de referència donen cobertura exclusivament a l’entitat.
Per tot això, per garantir la transparència, s’ha de poder arribar a concloure que el client ha tingut prou informació per adoptar una decisió racional en triar l’oferta realitzada pel banc.
3. La doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea respecte dels avalistes.
El Tribunal de Justícia de la Unió Europea ha establert que els avalistes o fiadors que garanteixen una operació mercantil societària estan protegits per la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, si aquestes persones físiques actuen professionals amb la societat que contracta el préstec, fet que correspon determinar al tribunal d’instància (acte del TJUE de 14 de setembre de 2016 i interlocutòria de 19 de novembre de 2015, assumpte C74/15).
Els tribunals espanyols han negat la condició de consumidor al fiador o avalador, persona física, d’un deutor que actua com a empresari o professional (Sentències de les Audiències Provincials d’Osca de 29-06-2006; Barcelona de 3-12-2010; Cantàbria de 5-12-2013; Santa; 16-04-2012 i Balears de 16-04-2012).
Tot i això, aquest criteri fins ara imperant, s’ha vist modificat per la sentència del TJUE de 19-11-2015, que va assenyalar que els articles 1, apartat 1, i 2, lletra b) de la Directiva 93/13 CEE del Consell, de 5 d’abril de 1.993, sobre les clàusules abu puguin aplicar-se a un contracte de garantia immobiliària o de fiança celebrat entre una persona física i una entitat de crèdit per garantir les obligacions que una societat mercantil ha assumit contractualment davant de la referida entitat en el marc d’un contracte de crèdit, quan aquesta persona física actuï amb un propòsit aliè a la seva activitat professional i no tingui vincles funcionals amb aquesta societat.
4. Conclusions i recomanacions.
Des de la nostra opinió jurídica, considerem que als autònoms, microempreses i PIMES que no hagin negociat individualment la clàusula sòl dels seus préstecs hipotecaris, els és aplicable la protecció establerta a la Llei sobre Condicions Generals de la Contractació així com al Codi Civil, quant a la bona fe contractual, i aquestes clàusules sòl han de ser considerades nul·les.
En cas contrari, s’estaria fomentant una situació injusta, com la d’imaginar un farmacèutic que sol·licités finançament mitjançant sengles préstecs hipotecaris a la seva entitat bancària, un per a la compra del seu habitatge i un altre per a la compra de la farmàcia, o del local on exerceix aquesta activitat. La clàusula sòl del primer préstec seria nul·la per abusiva, mentre que la del segon no ho seria, malgrat que concorrerien les mateixes parts i les mateixes condicions generals on el farmacèutic no ha tingut cap capacitat de negociar les condicions amb l’entitat financera.
La Sentència del Tribunal Suprem 241/2013, del 9 de maig, va rebutjar expressament que el control d’abusivitat es pugui estendre a clàusules perjudicials per al professional o empresari. Però igualment va recordar que el control d’incorporació de les condicions generals s’estén a qualsevol clàusula contractual que tingui aquesta naturalesa, amb independència que l’adherent sigui consumidor o no, en dir:
“En el Dret nacional, tant si el contracte se subscriu entre empresaris i professionals com si se celebra amb consumidors, les condicions generals poden ser objecte de control per la via de la seva incorporació d’acord amb el que disposa la Llei de Condicions Generals de Contractació, en concret als articles 5.5 (-La redacció de les clàusules generals s’haurà d’ajustar als criteris de transparència- clar, quedaran incorporades al contracte les condicions generals següents: a) Les que l’adherent no hagi tingut oportunitat real de conèixer de manera completa al temps de la celebració del contracte (…); b) Les que siguin il·legibles, ambigües, fosques i incomprensibles (…)”.
En concret, el Tribunal Suprem considera que aquestes clàusules en aquests casos no són transparents perquè:
a) Manca prou clara informació que es tracta d’un element definitori del contracte, com és el tipus d’interès aplicable;
b) S’insereixen de forma conjunta amb les clàusules sostre i com a aparent contraprestació de les mateixes;
c) No hi ha simulacions d’escenaris diversos relacionats amb el comportament raonablement previsible del tipus d’interès a l’hora de contractar;
d) No hi ha informació prèvia clara i comprensible sobre el cost comparatiu amb altres modalitats de préstec;
e) S’ubiquen entre una aclaparadora quantitat de dades entre les que queden emmascarades i que dilueixen l’atenció del client.
Per aquest motiu, el Tribunal Suprem es decanta per considerar que la manca de transparència és determinant d’abusivitat de la clàusula.
En aquest sentit es pronuncia com a exemple clarificador el Jutjat de Primera Instància de Vitòria, en sentència de 27 d’octubre del 2016, definint que una negociació efectiva passa per una oferta de l’entitat, contraoferta del client, intercanvi de peticions contestacions i acord final.
Per això, la recomanació de CIMA Consulting, la seva consultoria estratègica a Barcelona , és que, en la mesura que es donen els criteris i arguments aquí reflectits, els empresaris, PIMES i autònoms que hagin contractat préstecs en què hi hagi clàusules sòl, podrà reclamar-los judicialment, i aconseguir la nul·litat d’aquestes clàusules indegudament pagades de més.